Thomas Trier, Joachim Delventhal
17. Oktober 2022
Der Mindestschutz – der Klarheit einen Schritt näher
In der vergangenen Woche hat die Platform for Sustainable Finance ihren endgültigen Bericht zum in der EU-Taxonomie vorgesehenen Prinzip des Mindestschutzes veröffentlicht. Dieser Artikel hilft dabei, die wichtigsten Aussagen des Berichts zu verstehen.
Nachdem der neue Bericht nun veröffentlicht ist, soll dieser Artikel als Einstieg dienen, sich näher mit dessen Inhalten auseinanderzusetzen. Wir empfehlen aber, den gesamten Bericht und nicht nur die Gesamtzusammenfassung oder die Zusammenfassung der Einhaltungskriterien zu lesen, da der Bericht Informationen enthält, die zum vollständigen Verständnis der Zusammenfassungen erforderlich sind.
Der Bericht enthält Empfehlungen zur Anwendung des Mindestschutzes in Bezug auf Artikel 3 und 18 der Taxonomie-Verordnung, ist aber kein offizielles Dokument der Kommission. Folglich ist die Auslegung der Artikel zunächst einmal nicht verbindlich, sondern eine Orientierungshilfe.
Bei der Vorstellung des Berichts erklärte die EU-Kommission, dass sie beabsichtigt, den Bericht in offizielle Richtlinien und Maßnahmen für Anwender:innen zu übersetzen, statt weitere Vorschriften zu erarbeiten. Sie betonte zwei Aspekte, die sie an dem Bericht für besonders wichtig hält: Erstens wurde der Bericht als sehr praxisorientiert eingestuft. Zweitens begrüßte die Kommission den klaren Verweis auf die UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte (UNGP) und die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, da sie diese Dokumente weiterhin als Bezugspunkte für aktuelle und künftige Rechtsvorschriften verwenden möchte.
Vor diesem Hintergrund schafft der Bericht mehr Klarheit darüber, wie Artikel 18 zu verstehen ist und welchen Geltungsbereich er hat. Aus dem Bericht geht hervor, dass sich Unternehmen auf vier Hauptthemen konzentrieren sollten: 1. Menschenrechte (darunter Arbeitnehmer- und Verbraucherrechte), 2. Korruption/Bestechung, 3. Steuern und 4. Fairer Wettbewerb. Außerdem wird klargestellt – und damit ein wesentlicher Unsicherheitsfaktor beseitigt – dass die Beurteilung, ob der Mindestschutz gegeben ist, nicht anhand der Wirtschaftstätigkeit erfolgt wie bei den anderen Kriterien von Artikel 3, sondern auf der Unternehmensebene.
- Prozesskriterien
- Leistungs-/Ergebniskriterien.
Besteht ein Unternehmen eine dieser beiden Bewertungen nicht, hält es den Mindestschutz nicht ein. Das Prozesskriterium entspricht der Sorgfaltspflicht, aber der Umfang der Sorgfaltspflicht hängt vom Thema ab.
Beim Leistungskriterium wird bewertet, ob gemeldete oder entschiedene Gerichtsverfahren gegen das Unternehmen (Kontroversen) vorliegen, es versäumt wurde, die Nationale OECD-Kontaktstelle einzuschalten oder auf Mitteilungen des Business and Human Rights Resource Centre (BHRRC) zu antworten.
Das Leistungskriterium wurde während der Konsultationsphase des Berichts von einigen Interessengruppen in Frage gestellt, weil es recht willkürlich erscheint, was im Bericht auch anerkannt wird. In Ermangelung anderer zuverlässiger bzw. angemessener Quellen wurde das Leistungskriterium beibehalten. Der Bericht räumt jedoch ein, das „es in der Praxis erforderlich sein könnte zwischen Gerichtsverfahren mit schweren Verstößen und gerinfügigen Fällen zu differenzieren.“
Der Bericht kommt ferner zu dem Schluss, dass eine reine Konzentration auf gemeldete Kontroversen nicht ausreicht um zu ermitteln, ob ein Unternehmen den Mindestschutz einhält, und selbst wenn ein Unternehmen keine Kontroversen hat, fällt es durch, wenn die geforderten Prozesse nicht vorhanden sind.
Ein Unternehmen fällt auch dann durch, wenn es gemeldete Kontroversen gab und es die Auswirkungen zwar behoben, aber die Prozesse nicht implementiert hat.
Wurde eine Kontroverse gemeldet, das Unternehmen verfügt aber über die erforderlichen Prozesse, dann ist eine Einhaltung des Mindestschutzes eher gegeben.
Folglich ist das Prozesskriterium die dominante Anforderung, während das Leistungskriterium eher ein Warnsignal ist, das darauf hinweist, dass das Unternehmen möglicherweise nicht über angemessene Prozesse verfügt.
„Eine weitere zentrale Anforderung und der erste Schritt bei jeder Beurteilung, ob ein Unternehmen den Mindestschutz einhält, besteht darin festzustellen, ob ein Unternehmen über seine Sorgfaltspflicht bezüglich der Menschenrechte berichtet. Tut es dies nicht, fehlt ein Kernelement der UNGP.“
„Eine weitere zentrale Anforderung und der erste Schritt bei jeder Beurteilung, ob ein Unternehmen den Mindestschutz einhält, besteht darin festzustellen, ob ein Unternehmen über seine Sorgfaltspflicht bezüglich der Menschenrechte berichtet. Tut es dies nicht, fehlt ein Kernelement der UNGP.
Der folgende Abschnitt erläutert die Differenzierung zwischen den prozessbasierten und den leistungsbasierten Kriterien zur Einhaltung der einzelnen durch den Mindestschutz abgedeckten Themen: 1. Menschenrechte (darunter Arbeitnehmer- und Verbraucherrechte, 2. Korruption/Bestechung, 3. Steuern und 4. Fairer Wettbewerb.
Prozesskriterium
Um den Mindestschutz einzuhalten, muss ein Unternehmen die UNGP und OECD-Leitsätze befolgen. Dazu gehört, dass es sich für sämtliche Aktivitäten öffentlich verpflichtet, alle international anerkannten Menschenrechtsstandards laut Definition in der Internationalen Menschenrechtscharta sowie die Prinzipien bezüglich der grundlegenden Arbeitnehmerrechte in den acht Kernarbeitsnormen der ILO zu respektieren, die in der Erklärung über grundlegende Prinzipien und Rechte bei der Arbeit niedergelegt sind.
Das Unternehmen muss außerdem alle sechs in den OECD-Leitsätzen enthaltenen Schritte zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht sowie die vergleichbaren Schritte der UNGP anwenden. Dies beinhaltet mindestens:
- die Verpflichtungserklärung in Richtlinien, Verfahren und Managementsystemen zu verankern, was die Bereitstellung angemessener Ressourcen für die tägliche Gewährleistung der Menschenrechte einschließt,
- die Auswirkungen auf Menschenrechte zu ermitteln und zu bewerten,
- negative Auswirkungen zu beenden, zu verhindern und/oder zu mindern,
- alle relevanten Prozesse und Maßnahmen sowie deren Effizienz nachzuverfolgen,
- zu kommunizieren/Rechenschaft abzulegen, wie mit negativen Auswirkungen umgegangen wird,
- Abhilfemaßnahmen zu ergreifen.
Im gesamten Due-Diligence-Prozess wird eine sinnvolle und rechtzeitige Einbindung der betroffenen Interessengruppen erwartet.
Wichtig ist zu betonen, dass Due-Diligence-Prozesse immer kontinuierlich sind und keine einmalige Aktion sein dürfen.
Von KMU wird erwartet, dass sie ihrer Sorgfaltspflicht in einem zu ihrer Größe, ihrem Einfluss und ihren Menschenrechtsrisiken angemessenen Maß nachkommen. Anregungen zur Einschätzung des Anwendungsbereichs gibt die Publikation der EU-Kommission „My business and human rights – A guide to human rights for small and medium-sized enterprises“. Im EU-Kontext sind KMU als Unternehmen mit bis zu 250 Mitarbeitenden definiert.
Leistungskriterium
Soll die Einhaltung des Mindestschutzes gewährleistet sein, darf es keine Anzeichen geben, dass das Unternehmen seiner Sorgfaltspflicht in Bezug auf die Menschenrechte nicht nachgekommen ist und/oder Menschenrechte verletzt hat. Derartige Anzeichen sind:
a) das Unternehmen wurde für einen Verstoß gegen Arbeitnehmer- oder Menschenrechte endgültig verurteilt. b) Das Unternehmen beteiligt sich nicht am Dialog mit den Interessengruppen im Kontext eines Verfahrens vor einer Nationalen OECD-Kontaktstelle (NCP), das Unternehmen wurde von der NCP eines Verstoßes gegen die OECD-Leitsätze für schuldig befunden oder das Business and Human Rights Resource Centre (BHRRC) geht einer Beschwerde über das Unternehmen nach und das Unternehmen hat nicht innerhalb von drei Monaten darauf reagiert, jedoch nur, wenn diese Schreiben weniger als zwei Jahre alt sind.
Ein Unternehmen – einschließlich KMU – verstößt so lange gegen den Mindestschutz, wie es den Verstoß gegen das Leistungskriterium nicht behoben hat und keinen Due-Diligence-Prozess implementiert hat, der mindestens die sechs Schritte beinhaltet.
Prozesskriterium
Der Bericht verweist zwar auf die OECD-Leitsätze, fasst die Nichteinhaltung des Mindestschutzes aber in der Form zusammen, dass das Unternehmen keine angemessenen internen Kontrollmechanismen, Ethik- und Compliance-Programme oder Maßnahmen zur Prävention und Erkennung von Bestechung/Korruption entwickelt und implementiert hat.
Die im Bericht genannten OECD-Sätze verlangen jedoch auch, dass diese Kontrollmechanismen, Compliance-Programme etc. „auf der Basis einer Risikobewertung entwickelt werden müssen, die den individuellen Gegebenheiten eines Unternehmens gerecht wird, insbesondere den Bestechungsrisiken, denen das Unternehmen ausgesetzt ist (wie zum Beispiel Region und Branche, in denen es tätig ist).“ Folglich treffen die sechs Schritte des Due-Diligence-Konzepts der OECD auch auf Bestechung/Korruption zu.
Leistungskriterium
Eine endgültige Verurteilung der Geschäftsleitung, auch der Geschäftsleitung von Tochtergesellschaften, wegen Bestechung oder Korruption wäre ein Hinweis auf die Nichteinhaltung dieses Kriteriums.
Ein weitere Anforderung ist, dass das Unternehmen seine Prozesse und Leistung bei der Bekämpfung von Bestechung/Korruption kommunizieren muss. Ein Unternehmen würde zum Beispiel den Mindestschutz nicht einhalten, wenn es in seiner Nachhaltigkeitsberichterstattung nicht über seine Strategien und Prozesse zur Korruptionsbekämpfung berichtet.
Bezüglich KMU forder der Bericht, dass „Informationen von KMU über die Korruptionsbekämpfungsmaßnahmen veröffentlicht werden müssen, die der Größe und dem Risikoprofil des Unternehmens angemessen sind, damit die Einhaltung des Mindestschutzes durch das Unternehmen als gegeben betrachtet werden kann. Ein KMU hält den Mindestschutz nicht ein, wenn es rechtskräftig wegen Korruption verurteilt worden ist."
Erfüllt ein Unternehmen die Leistungskriterien nicht, dann hält der Verstoß gegen den Mindestschutz so lange an, bis es Prozesse implementiert hat, die derartige Verstöße in Zukunft verhindern.
Besteuerung und fairer Wettbewerb werden von den sechs Schritten des Due-Diligence-Konzepts der OECD nicht erfasst, da dieses Kriterium laut OECD-Leitsätzen auf die beiden genannten Themen verantwortungsvollen unternehmerischen Handelns nicht anwendbar sind. Die OECD-Leitsätze beinhalten jedoch Prozesskriterien, die eine Sorgfaltspflicht beinhalten und die der Bericht verwendet, um eine Nichteinhaltung des Mindestschutzes in Bezug auf Besteuerung und fairen Wettbewerb zu beurteilen.
Prozesskriterium bezüglich Besteuerung
Das Unternehmen betrachtet verantwortungsvolles Handeln und die Einhaltung der Regeln im Steuerbereich nicht als wichtige Elemente der Aufsichtsführung und es sind keine angemessenen Risikomanagementstrategien und -prozesse gemäß den OECD-Leitsätzen für multinationale Unternehmen vorhanden. Zur Einhaltung der Steuervorschriften gehört auch das Thema Steuervermeidung durch aggressive Steuerplanung.
Die erläuterten Strategien und Prozesse beinhalten eine Verpflichtung zur Kooperation mit den Behörden, zu Transparenz und Einhaltung der Steuervorschriften, die in Risikomanagementsystemen, Strukturen und Richtlinien verankert sind. Unternehmensvorstände sind gehalten, Risikomanagementstrategien im Steuerbereich zu verabschieden, mit denen sichergestellt wird, dass die finanziellen, aufsichtsrechtlichen und Reputationsrisiken im Zusammenhang mit der Besteuerung vollständig erkannt und evaluiert werden. Außerdem sollte ein Unternehmen mit verbundenen Rechtsträgern (Unternehmen, die demselben Konzern angehören), das Prinzip marktüblicher Geschäftsvorgänge anwenden, um eine unangemessene Verlagerung von Gewinnen bzw. Verlusten zu vermeiden und das Risiko einer Doppelbesteuerung zu minimieren.
Prozesskriterium bezüglich fairen Wettbewerbs
Das Unternehmen fördert bei seinen Mitarbeitenden kein Bewusstsein, dass die Einhaltung aller geltenden wettbewerbsrechtlichen Gesetze und Bestimmungen wichtig ist, und schult die Geschäftsleitung nicht in Wettbewerbsthemen.
Leistungskriterium in Bezug auf Besteuerung bzw. fairen Wettbewerb
Das Unternehmen wurde der Steuerhinterziehung für schuldig befunden bzw. das Unternehmen oder seine Geschäftsleitung, darunter die Geschäftsleitung seiner Tochtergesellschaften, wurden wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht verurteilt.
Dem Bericht zufolge sollte der Status der Nichteinhaltung so lange bestehen bleiben, bis das Unternehmen eine hinreichende Verbesserung seiner Prozesse bewiesen hat, sodass eine Wiederholung eines Verstoßes gegen die Leistungskriterien unwahrscheinlich ist.
Der Bericht scheint keine Prozesskriterien für KMU zu empfehlen, sondern nur die Leistungskriterien. Es gibt zwar gute Gründe für diese Empfehlung, aber es sollte daran erinnert werden, dass die OECD-Leitsätze nicht zwischen KMU und anderen Unternehmen unterscheiden. Die Umsetzung der Kriterien für KMU sollte jedoch in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer Größe erfolgen.
„Der Bericht scheint keine Prozesskriterien für KMU zu empfehlen, sondern nur die Leistungskriterien. Es gibt zwar gute Gründe für diese Empfehlung, aber es sollte daran erinnert werden, dass die OECD-Leitsätze nicht zwischen KMU und anderen Unternehmen unterscheiden.“
In diesem Abschnitt gehen wir auf die Ausführungen des Berichts zu den Besonderheiten für Projektfinanzierer:innen/SPVs und Banken/Anleger:innen ein.
Da sowohl der Mindestschutz als auch die UNGP und die OECD-Leitsätze auf diese Akteure zutreffen, legt der Bericht nahe, dass die Prozess- und Leistungskriterien zu den vier Themenbereichen auch auf Projektfinanzierer:innen/SPVs und Banken/Anleger:innen anzuwenden sind, wenn diese Unternehmen sind, die eine von der Taxonomie erfasste Tätigkeit ausüben.
Wenn die Bank nicht das Unternehmen ist, das die Tätigkeit ausübt, ist die juristische Person, die das Darlehen bzw. eine andere Form der Finanzierung erhält, das „die Tätigkeit ausübende Unternehmen“ und sollte die entsprechenden Kriterien für Unternehmen erfüllen. Von Finanzinstituten, Anleger:innen etc. wird zwar weiterhin erwartet, dass sie die UNGP bzw. die OECD-Leitsätze einhalten, aber nicht wegen der Taxonomie oder des Mindestschutzes.
In Bezug auf Projektfinanzierer:innen/SPVs merkt der Bericht an, dass „das Unternehmen, das den Mindestschutz gewährleisten muss, das Unternehmen sein sollte, das das Projekt durchführt“ und dass die SPVs unabhängig davon, dass sie als KMU betrachtet werden können, die Mindestschutzanforderungen für Nicht-KMU einhalten sollten, da die Projekte oft sehr groß sind und erhebliche Finanzierungssummen erfordern.
Hält eine Gesellschaft mehr als 50 % der Anteile an einem SPV, muss sie die Bestimmungen zum Mindestschutz einhalten. Gibt es keinen Mehrheitsgesellschafter, so gilt das SPV als das die Tätigkeit ausübende Unternehmen und muss den Mindestschutz gewährleisten.
Der Bericht verknüpft die Prozess- und Leistungskriterien mit der neuen CSRD und den European Sustainability Reporting Standards (ESRS), um zu veranschaulichen, in welcher Form Unternehmen, die in den Geltungsbereich dieser Instrument fallen, zu den Themen Bericht erstatten und dazu geprüft werden (noch ist unklar, ob die CSRD auch das Thema Besteuerung abdecken wird). Die CSRD bietet jedoch auch eine Chance für die Unternehmen, zu den Themen zu kommunizieren und die Mindestschutz-Anforderungen einzuhalten. Unternehmen, die den Mindestschutz gewährleisten müssen, aber nicht unter die CSRD fallen, können sich natürlich trotzdem von ihr inspirieren lassen und sich für ein Audit nach dieser Richtlinie entscheiden.
Der Entwurf der Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) deckt auch die Menschenrechtsthemen des Mindestschutzes (einschließlich Arbeitnehmer- und Verbraucherrechten) ab. Der Bericht merkt hierzu an: „Falls der CSDDD-Entwurf Gesetz wird und eine erhebliche Überschneidung mit und Angleichung an die Standards von Artikel 18 beibehalten wird, würde die Einhaltung des Gesetzes künftig stellvertretend für die Einhaltung von Artikel 18 durch die Unternehmen in Bezug auf Menschenrechte einschließlich Arbeitnehmerrechte gelten.“
Thomas Trier Hansen ist Chief Advisor für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln bei Ramboll Management Consulting und hat in den vergangenen zwei Jahrzehnten in mehr als 50 Ländern zu unterschiedlichen Menschenrechtsthemen gearbeitet.
Joachim Delventhal ist Associate Manager bei Ramboll Management Consulting und PhD Fellow mit den Spezialgebieten Strategie und verantwortungsvolle Unternehmensführung. In der Vergangenheit war er in der Menschenrechtsarbeit in unterschiedlichen Sektoren tätig, darunter bei multinationalen Unternehmen, IGOs und NGOs.
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