Thomas Trier, Joachim Delventhal
17. oktober 2022
Minimum sikkerhetstiltak – ett skritt nærmere klarhet
Forrige uke lanserte plattformen for bærekraftig finans sin endelige rapport om EU-taksonomiens minimum sikkerhetstiltak. Denne artikkelen hjelper deg å forstå noen av de viktigste veiledningene i rapporten.
Med den nye rapporten ute, håper vi denne artikkelen kan være et springbrett for å gjøre deg kjent med rapporten. Når det er sagt, anbefaler vi brukere av rapporten å forstå hele rapporten og ikke bare sammendraget eller sammendraget av kriterier for justering, fordi rapporten inneholder ytterligere veiledning som er nødvendig for å forstå sammendragene fullt ut.
Rapporten gir råd om anvendelse av minimum sikkerhetstiltak (MS) i forhold til taksonomiforordningens artikkel 3 og 18, men den er ikke et offisielt kommisjonsdokument. Tolkningen av artiklene er følgelig ikke autoritativ, men en veiledning for nå.
Under presentasjonen av rapporten ga EU-kommisjonen uttrykk for at de har til hensikt å oversette rapporten til offisielt veiledningsmateriell og verktøy for utøvere, i motsetning til å lage ytterligere regulering. De fremhevet to aspekter ved rapporten som spesielt viktige: For det første ble rapporten sett på som svært praksisorientert. For det andre satte de pris på den klare henvisningen til FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) og OECDs retningslinjer for multinasjonale foretak, siden Kommisjonen ønsker å fortsette å bruke disse som referansepunkter for gjeldende og kommende lovgivning.
Med det i tankene gir rapporten mer klarhet om forståelsen av artikkel 18 og dens omfang. Det fremgår tydelig av rapporten at bedrifter bør fokusere på fire hovedtemaer: 1. Menneskerettigheter (inkludert arbeids- og forbrukerrettigheter); 2. Korrupsjon/bestikkelser; 3. Skatt og 4. Rettferdig konkurranse. Den klargjør også og adresserer dermed et stort usikkerhetsmoment at vurderingen av samsvar med MS ikke er basert på den økonomiske aktiviteten, som de andre artikkel 3-kriteriene, men på enhetsnivå.
- Prosesser
- Ytelses- og resultatkrav.
Hvis et selskap mislykkes i en av disse to, vil det ikke være i samsvar med MS. Prosesskravet reflekterer aktsomhet, men omfanget av aktsomheten avhenger av temaet.
Ytelseskravet vurderes opp mot kjente rapporterte og avgjorte rettssaker mot selskapet (kontroverser) eller unnlatelse av å engasjere OECDs nasjonale kontaktpunkt eller svare på kommunikasjon fra Business and Human Rights Resource Centre (BHRRC).
Resultatkravet har blitt stilt spørsmål ved av enkelte interessenter i høringsperioden for rapporten, hovedsakelig fordi det fremstår som ganske tilfeldig, noe som også gjenkjennes av rapporten. Men i mangel av andre pålitelige eller tilstrekkelige kilder ble ytelseskravet beholdt. Rapporten erkjenner imidlertid at "i praksis kan det være nødvendig å skille mellom rettssaker som involverer alvorlige brudd og mindre saker."
Rapporten konkluderer også med at det å fokusere kun på rapporterte kontroverser ikke vil være tilstrekkelig til å avgjøre om et selskap er i samsvar med kravene, og selv om et selskap ikke har rapporterte kontroverser, vil det mislykkes hvis de nødvendige prosessene ikke er på plass.
Et selskap vil også mislykkes, i tilfelle det har rapportert kontroverser, men har utbedret konsekvensen, dersom det ikke har prosessene på plass.
Har en kontrovers blitt rapportert, men selskapet har prosessene på plass, så er det mer sannsynlig at selskapet overholder kravene.
Følgelig er prosesskravet det dominerende kravet, mens ytelseskravet mer er et rødt flagg som indikerer at selskapet kanskje ikke har tilstrekkelige prosesser på plass.
“Et annet nøkkelkrav og det første trinnet for enhver vurdering av om et selskap er i samsvar med minimum sikkerhetstiltak, er om et selskap rapporterer om sin tilnærming til selskapsgjennomgang når det gjelder menneskerettigheter. Hvis dette mangler, er et kjerneelement i UNGP fraværende."
“Et annet nøkkelkrav og det første trinnet for enhver vurdering av om et selskap er i samsvar med minimum sikkerhetstiltak, er om et selskap rapporterer om sin tilnærming til selskapsgjennomgang når det gjelder menneskerettigheter. Hvis dette mangler, er et kjerneelement i UNGP fraværende.
Den følgende delen presenterer differensieringen av både de prosessbaserte og de ytelsesbaserte tilpasningskriteriene for hvert av emnene som dekkes av minimum sikkerhetstiltak: 1. Menneskerettigheter (inkludert arbeids- og forbrukerrettigheter); 2. Korrupsjon/bestikkelser; 3. Skatt og 4. Rettferdig konkurranse.
Prosesskrav
For å være i samsvar med minimum sikkerhetstiltak, må et selskap være på linje med UNGP og OECDs retningslinjer. Dette inkluderer, på tvers av sine aktiviteter, å offentlig forplikte seg til å respektere alle internasjonalt anerkjente menneskerettighetsstandarder, slik de er definert i International Bill of Human Rights, samt prinsippene angående grunnleggende rettigheter på arbeidsplassen i de åtte ILOs kjernekonvensjoner som fastsatt i erklæringen om grunnleggende prinsipper og rettigheter på arbeidsplassen.
Selskapet må også anvende alle de seks selskapsgjennomgang-trinnene i OECDs retningslinjer og de tilsvarende trinnene i UNGP. Dette inkluderer minimum:
- innlemme sitt engasjement i retningslinjer, prosedyrer og styringssystemer, inkludert tildeling av tilstrekkelige ressurser for daglige menneskerettighetsfunksjoner,
- identifisering og vurdering av innvirkningen på menneskerettighetene
- stanse, forhindre og/eller dempe negative innvirkninger,
- spore alle relevante prosesser, tiltak og deres effektivitet,
- kommunisere/regnskapsføre hvordan uønskede innvirkninger håndteres,
- utbedring
Det forventes et meningsfullt og rettidig engasjement med berørte interessenter gjennom selskapsgjennomgang-prosessen.
Det er viktig å understreke at en selskapsgjennomgang-prosess alltid er pågående og ikke bare må være en engangsøvelse.
SMB-er forventes å ha etablert selskapsgjennomgang proporsjonalt med deres størrelse og innflytelse, og deres menneskerettighetsrisiko. Inspirasjon til omfanget finner du i EU-kommisjonens publikasjon "Min virksomhet og menneskerettigheter - En guide til menneskerettigheter for små og mellomstore bedrifter". I EU-sammenheng er SMB-er definert som virksomheter med 250 ansatte eller mindre.
Ytelseskrav
For å være i samsvar, bør det ikke være noe signal som indikerer at selskapet ikke har implementert selskapsgjennomgang når det gjelder menneskerettighetene tilstrekkelig og/eller misbrukt menneskerettighetene. Slike signaler er:
a) Selskapet har endelig blitt funnet i strid med arbeidslovgivningen eller menneskerettighetene. b) Selskapet engasjerer seg ikke med interessenter i sammenheng med en sak for et OECD nasjonalt kontaktpunkt (NCP), eller selskapet har blitt funnet å ikke overholde OECDs retningslinjer av NCP, eller Business and Human Rights Resource Centre ( BHRRC) har tatt opp en påstand mot selskapet, og selskapet har ikke besvart den innen tre måneder, kun dersom disse brevene er mindre enn to år gamle.
Et selskap, inkludert små og mellomstore bedrifter, er ikke-kompatibel så lenge det ikke har rettet opp sin manglende overholdelse av ytelseskravet og ikke har implementert en selskapsgjennomgangsprosess når det gjelder menneskerettigheter inkludert de seks trinnene som minimum.
Prosesskrav
Rapporten, mens den refererer til OECD-retningslinjene, oppsummerer avviket som om selskapet ikke har utviklet og vedtatt tilstrekkelige internkontroller, etikk- og overholdelsesprogrammer, eller tiltak for å forebygge og avdekke korrupsjon/bestikkelser.
Imidlertid krever OECD-retningslinjene, som nevnt i rapporten, også at disse kontrollene, compliance-programmene osv. må "utvikles på grunnlag av en risikovurdering som tar for seg de individuelle omstendighetene til et foretak, spesielt bestikkelsesrisikoen foretaket står overfor ( slik som dens geografiske og industrielle driftssektor). Følgelig gjelder OECDs sekstrinns risikobaserte selskapsgjennomgang-tilnærming også for korrupsjon/bestikkelser.
Ytelseskrav
En endelig domfellelse for korrupsjon eller bestikkelse av toppledelsen, inkludert toppledelsen i datterselskapene, vil indikere manglende overholdelse av dette kravet.
Det er også et krav at selskapet kommuniserer om sine korrupsjons-/bestikkelsesprosesser og ytelse. Et selskap vil for eksempel være ikke-kompatibelt med minimum sikkerhetstiltak hvis det unnlater å rapportere om sine anti-korrupsjonsstrategier og prosesser i sin bærekraftsrapportering.
Når det gjelder SMBer, foreslår rapporten at “SMB-informasjon om anti-korrupsjonsmålinger som er tilstrekkelig til selskapets størrelse og risikoprofil, må avsløres for å vurdere selskapets minimum sikkerhetstiltak-kompatibel. En SMB er ikke kompatibel hvis den er endelig dømt for korrupsjon.»
Dersom et selskap ikke oppfyller ytelseskravene, vil selskapet være ikke-kompatibelt så lenge det ikke har implementert prosesser for å forhindre slike brudd i fremtiden.
Skatt og rettferdig konkurranse dekkes ikke av OECDs sekstrinns selskapsgjennomgang-tilnærming, da dette kravet, i henhold til OECD-retningslinjene, ikke gjelder for disse to temaene om ansvarlig forretningsatferd. Likevel inkluderer OECD-retningslinjene prosesskrav som gjenspeiler selskapsgjennomgangen som rapporten bruker for å vurdere manglende overholdelse av minimum sikkerhetstiltak i forhold til beskatning og rettferdig konkurranse.
Prosesskrav for beskatning
Selskapet behandler ikke skattestyring og etterlevelse som viktige elementer av tilsyn, og det finnes ingen tilstrekkelige strategier og prosesser for skatterisikostyring som beskrevet i OECDs MNE-retningslinjer for skatt. Skatteoverholdelse inkluderer skatteunngåelse gjennom aggressiv skatteplanlegging.
Disse skisserte strategiene og prosessene inkluderer en forpliktelse til samarbeid med myndigheter, åpenhet og skatteoverholdelse som gjenspeiles i risikostyringssystemer, strukturer og retningslinjer. Bedriftsstyrer bør vedta strategier for styring av skatterisiko for å sikre at de økonomiske, regulatoriske og omdømmemessige risikoene knyttet til beskatning er fullstendig identifisert og evaluert. Videre bør et selskap med tilknyttede enheter (selskaper som tilhører samme gruppe) anvende armlengdes prinsippet for å unngå upassende forskyvninger av fortjeneste eller tap og minimere risikoen for dobbeltbeskatning.
Prosesskrav for rettferdig konkurranse
Selskapet fremmer ikke ansattes bevissthet om viktigheten av overholdelse av alle gjeldende konkurranselover og forskrifter og trener ikke toppledelsen i forhold til konkurransespørsmål.
Prestasjonskrav for beskatning eller rettferdig konkurranse
Selskapet er funnet skyldig i skatteunndragelse og selskapet eller dets toppledelse, inkludert toppledelsen i datterselskapene, er funnet i strid med konkurranselovgivningen.
I følge rapporten bør status for avvik opprettholdes inntil selskapet har bevist at prosessene er forbedret på en måte som gjør at gjentakelse av brudd på ytelseskravene er usannsynlig.
Rapporten ser ikke ut til å anbefale noen prosesskrav for små og mellomstore bedrifter (SMB-er), men bare ytelseskravene. Selv om det er gode grunner for denne anbefalingen, bør det minnes om at OECDs retningslinjer ikke skiller mellom SMB-er og andre selskaper. Gjennomføringen av kravene til SMB-er bør imidlertid stå i forhold til deres størrelse.
"Rapporten ser ikke ut til å anbefale noen prosesskrav for små og mellomstore bedrifter (SMB-er), men bare ytelseskravene. Selv om det er gode grunner for denne anbefalingen, bør det minnes om at OECDs retningslinjer ikke skiller mellom SMB-er og andre selskaper."
I denne delen tar vi for oss rapportens kommentarer om særegenheter for prosjektfinansiering/ SPV-er og banker/investorer.
Siden MS samt UNGP og OECDs retningslinjer gjelder for disse aktørene, foreslår rapporten at prosess- og resultatkravene under de fire temaene også gjelder for prosjektfinansiering/ SPV-er og banker/investorer, dersom disse aktørene er foretakene som utfører aktiviteten som omfattes av taksonomien.
Dersom banken ikke er foretaket som utfører aktiviteten, er den som mottar lånet eller annen finansieringsform “foretaket som utfører aktiviteten” og bør oppfylle de respektive kriteriene for selskaper. Finansinstitusjoner, investorer osv. forventes imidlertid fortsatt å overholde UNGP eller OECDs retningslinjer, men ikke på grunn av taksonomi og MS.
Når det gjelder prosjektfinansiering/SPV-er, bemerker rapporten at "foretaket som må være i samsvar med MS vil være foretaket som gjennomfører prosjektet" og at SPV-ene, uavhengig av det faktum at det kan anses som en SMB, bør overholde MS-krav til ikke-SMB-er, fordi prosjektene ofte er enorme og krever store summer.
Hvis et selskap eier mer enn 50 % av en SPV, må selskapet overholde MS. Hvis det ikke er noen majoritetsaksjonær, anses SPV som foretaket som utfører aktiviteten og bør overholde MS.
Rapporten kobler prosessen og ytelseskravene til den nye CSRD og European Sustainability Reporting Standards (ESRS) for å illustrere hvordan selskaper som faller innenfor virkeområdet for disse instrumentene vil måtte rapportere om og bli revidert mot temaene (det er fortsatt uklart hvordan beskatning dekkes av CSRD). Imidlertid gir CSRD også en mulighet for selskapene til å kommunisere om temaene og være i samsvar med MS. Selskaper som må overholde MS, men som ikke er omfattet av CSRD, kan selvsagt fortsatt la seg inspirere av det og bestemme seg for å bli revidert mot det.
Forslaget til et Corporate Sustainability Due Diligence-direktiv (CSDDD) dekker menneskerettighetstemaet (inkludert arbeids- og forbrukerrettigheter) i MS.menneskerettigheter i ulike sektorer, inkludert internasjonale selskaper, IGO-er og NGO-er. Rapporten observerer at "hvis CSDDD-forslaget blir lov og en betydelig overlapping og tilpasning til artikkel 18-standardene opprettholdes, vil overholdelse av loven i fremtiden tjene som en fullmakt for artikkel 18-tilpasning om menneskerettigheter, inkludert arbeidsrettigheter for selskaper." .
Thomas Trier Hansen er sjefsrådgiver for ansvarlig forretningsadferd i Rambøll Management Consulting og har jobbet i mer enn 50 land med ulike aspekter av menneskerettigheter de siste to tiårene.
Joachim Delventhal er assisterende leder i Rambøll Management Consulting og PhD-stipendiat, med spesialisering i strategi og ansvarlig virksomhet. Han har bakgrunn fra arbeid med menneskerettigheter i ulike sektorer, inkludert internasjonale selskaper, IGO-er og NGO-er.
Vil du vite mer?
Thomas Trier Hansen
Chief Advisor
+45 51 61 23 59
Joachim Delventhal
Associate Manager