Thomas Trier, Joachim Delventhal
17 oktober 2022
Minimiskydd – ett steg närmare klarhet
Förra veckan lanserade plattformen för hållbar finansiering sin slutrapport om EU:s taxonomiska minimiskydd. Den här artikeln hjälper dig att förstå några av de viktigaste riktlinjerna i rapporten.
Med den nya rapporten ute hoppas vi att den här artikeln kan vara ett språngbräde för att bekanta dig med rapporten. Med det sagt rekommenderar vi användare av rapporten att förstå hela rapporten och inte bara den verkställande sammanfattningen eller sammanfattningen av kriterier för anpassning, eftersom rapporten innehåller ytterligare vägledning som behövs för att helt förstå sammanfattningarna.
Rapporten ger råd om tillämpningen av minimiskydd (MS) i förhållande till taxonomiförordningens artiklar 3 och 18, men det är inte ett officiellt kommissionsdokument. Följaktligen är tolkningen av artiklarna inte auktoritativ, utan en vägledning för tillfället.
Under presentationen av rapporten uttryckte EU-kommissionen att de avser att översätta rapporten till officiellt vägledningsmaterial och verktyg för verksamma, i motsats till att skapa ytterligare reglering. De betonade två aspekter av rapporten som särskilt viktiga: för det första sågs rapporten som mycket praxisorienterad. För det andra uppskattade de den tydliga hänvisningen till FN:s vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter (UNGP) och OECD:s riktlinjer för multinationella företag, eftersom kommissionen vill fortsätta använda dessa som referenspunkter för nuvarande och kommande lagstiftning.
Med detta i åtanke ger rapporten mer klarhet om förståelsen av artikel 18 och dess räckvidd. Det framgår av rapporten att företag bör fokusera på fyra huvudämnen: 1. Mänskliga rättigheter (inklusive arbets- och konsumenträttigheter); 2. Korruption/mutor; 3. Beskattning och 4. Rättvis konkurrens. Den klargör också och tar därmed upp en stor osäkerhetspunkt att bedömningen av överensstämmelse med MS inte baseras på den ekonomiska verksamheten, som de andra artikel 3-kriterierna, utan på enhetsnivån.
- Processer
- Prestanda/resultatkrav.
Om ett företag misslyckas med någon av dessa två kommer det inte att vara kompatibelt med MS. Processkravet speglar due diligence, men omfattningen av due diligence beror på frågan.
Prestandakravet bedöms mot kända rapporterade och beslutade rättsfall mot företaget (kontroverser) eller underlåtenhet att engagera OECD:s nationella kontaktpunkt eller svara på kommunikation från Business and Human Rights Resource Centre (BHRRC).
Prestandakravet har ifrågasatts av några intressenter under konsultationsperioden för rapporten, främst för att det framstår som ganska slumpmässigt vilket också känns igen av rapporten. Men i avsaknad av andra tillförlitliga eller adekvata källor behölls prestandakravet. Men rapporten erkänner att "i praktiken kan det vara nödvändigt att skilja mellan domstolsförfaranden som involverar allvarliga kränkningar och mindre fall."
Rapporten drar också slutsatsen att det inte skulle vara tillräckligt att fokusera på rapporterade kontroverser för att avgöra om ett företag uppfyller kraven och även om ett företag inte har några rapporterade kontroverser, kommer det att misslyckas om de nödvändiga processerna inte föreligger.
Ett företag kommer också att misslyckas, om det har haft rapporterade kontroverser, men har åtgärdat konsekvenserna, om processerna inte föreligger.
Har en kontrovers rapporterats, men företaget har processerna på plats, är det mer sannolikt att företaget är kompatibelt.
Följaktligen är processkravet det dominerande kravet, medan prestandakravet är mer en röd flagga som indikerar att företaget kanske inte har tillräckliga processer på plats.
"Ett annat nyckelkrav och det första steget för en bedömning av huruvida ett företag följer minimisäkerhetsgarantierna är om ett företag rapporterar om sin due diligence-strategi för mänskliga rättigheter. Om detta saknas, saknas ett kärnelement i UNGP."
Ett annat nyckelkrav och det första steget för en bedömning av huruvida ett företag följer MS är om ett företag rapporterar om sin due diligence-strategi för mänskliga rättigheter. Om detta saknas, saknas ett kärnelement i UNGP.
Följande avsnitt presenterar differentieringen av både de processbaserade och prestatandabaserade anpassningskriterier för var och en av de frågor som omfattas av MS: 1. Mänskliga rättigheter (inklusive arbets- och konsumenträttigheter); 2. Korruption/mutor; 3. Beskattning och 4. Rättvis konkurrens.
Processkrav
För att vara kompatibelt med MS måste ett företag vara anpassat till UNGP och OECD:s riktlinjer. Detta inkluderar, genom hela den egna verksamheten, att offentligt åta sig att respektera alla internationellt erkända människorättsstandarder, såsom de definieras i International Bill of Human Rights, såväl som principerna om grundläggande rättigheter på arbetsplatsen i de åtta ILO:s kärnkonventioner som anges i deklarationen om grundläggande principer och rättigheter på arbetsplatsen.
Företaget måste också tillämpa alla sex due diligence-steg i OECD:s riktlinjer och liknande steg i UNGP. Detta inkluderar minst:
- att inbädda sitt engagemang i policyer, förfaranden och ledningssystem, inklusive allokering av adekvata resurser för dagliga människorättsfunktioner,
- identifiering och bedömning av konsekvenserna för mänskliga rättigheter
- att upphöra, förhindra och/eller mildra negativa effekter,
- att spåra alla relevanta processer, åtgärder och dessas effektivitet,
- att kommunicera/redovisning av hur negativa effekter hanteras,
- sanering
Ett meningsfullt och aktuellt engagemang med berörda intressenter förväntas under hela due diligence-processen.
Det är viktigt att betona att en due diligence-process alltid är pågående och inte bara får vara en engångsövning.
Små och medelstora företag förväntas ha genomfört due diligence som står i proportion till deras storlek och hävstångseffekt och till riskerna för mänskliga rättigheter. Inspiration till omfattningen finns i EU-kommissionens publikation "Mitt företag och mänskliga rättigheter - En guide till mänskliga rättigheter för små och medelstora företag". I EU-sammanhang definieras små och medelstora företag som företag med 250 anställda eller färre.
Prestandakrav
För att uppfylla kraven bör det inte finnas någon signal som tyder på att företaget inte har genomfört due diligence för mänskliga rättigheter på ett adekvat sätt och/eller har missbrukat mänskliga rättigheter. Sådana signaler är:
a) Företaget har slutligen befunnits ha brutit mot arbetsrätt eller mänskliga rättigheter. b) Företaget samarbetar inte med intressenter i samband med ett ärende inför en OECD National Contact Point (NCP), eller så har företaget befunnits inte följa OECD:s riktlinjer av NCP eller så har Business and Human Rights Resource Centre ( BHRRC) tagit upp en anklagelse mot företaget, och företaget har inte svarat på denna inom 3 månader, endast om dessa brev är mindre än 2 år gamla.
Ett företag, inklusive små och medelstora företag, är icke-kompatibelt så länge det inte har åtgärdat sin bristande efterlevnad av prestandakravet och inte har implementerat en due diligence-process för mänskliga rättigheter inklusive minst de sex stegen.
Processkrav
Rapporten, samtidigt som den hänvisar till OECD:s riktlinjer, sammanfattar bristande efterlevnad som om företaget inte hade utvecklat och antagit adekvata interna kontroller, etik- och efterlevnadsprogram eller åtgärder för att förebygga och upptäcka korruption/mutor.
Men OECD:s riktlinjer, som nämns i rapporten, kräver också att dessa kontroller, efterlevnadsprogram etc. måste "utvecklas på grundval av en riskbedömning som tar upp ett företags individuella omständigheter, i synnerhet de mutrisker som företaget står inför ( såsom dess geografiska och industriella verksamhetssektor). Följaktligen gäller OECD:s sexstegs riskbaserade due diligence-metod även korruption/mutor.
Prestandakrav
En slutgiltig fällande dom om korruption eller bestickning av ledande befattningshavare, inklusive ledningen i dess dotterbolag, skulle tyda på att detta krav inte följs.
Det är också ett krav att företaget kommunicerar om sina korruptions-/mutningsprocesser och prestationer. Ett företag skulle till exempel vara icke-kompatibelt med MS om det inte rapporterar om sina anti-korruptionsstrategier och processer i sin hållbarhetsrapportering.
När det gäller små och medelstora företag, föreslår rapporten att "SME-information om anti-korruptionsmätningar som är tillräckliga för företagets storlek och riskprofil måste avslöjas för att företagets MS ska kunna anses uppfylla kraven. Ett SME följer inte regelverket om det slutligen har dömts för korruption.”
Om ett företag inte uppfyller prestandakraven kommer företaget att vara icke-kompatibelt så länge det inte har implementerat processer för att förhindra sådana överträdelser i framtiden.
Beskattning och rättvis konkurrens omfattas inte av OECD:s sexstegs due diligence-metod eftersom detta krav, enligt OECD:s riktlinjer, inte är tillämpligt på dessa två frågor om ansvarsfullt företagande. Icke desto mindre innehåller OECD:s riktlinjer processkrav som återspeglar due diligence, som rapporten använder för att bedöma bristande efterlevnad av medlemsstaterna i förhållande till beskattning och rättvis konkurrens.
Processkrav för beskattning
Företaget behandlar inte skattestyrning och efterlevnad som viktiga delar av tillsyn, och det finns inga adekvata strategier och processer för skatteriskhantering som beskrivs i OECD:s MNE-riktlinjer för skatt. Skattereglering inkluderar skatteflykt genom aggressiv skatteplanering.
Dessa skisserade strategier och processer inkluderar ett åtagande för samarbete med myndigheter, transparens och skatteefterlevnad som återspeglas i riskhanteringssystem, strukturer och policyer. Företagsstyrelser bör anta strategier för hantering av skatterisk för att säkerställa att de finansiella, regulatoriska och ryktesriskerna i samband med beskattning identifieras och utvärderas fullt ut. Vidare bör ett företag med associerade enheter (företag som tillhör samma koncern) tillämpa armslängdsprincipen för att undvika olämplig förskjutning av vinster eller förluster och minimera riskerna för dubbelbeskattning.
Processkrav för rättvis konkurrens
Företaget främjar inte medarbetarnas medvetenhet om vikten av att följa alla tillämpliga konkurrenslagar och regler och utbildar inte ledande befattningshavare beträffande konkurrensfrågor.
Prestationskrav för beskattning eller rättvis konkurrens
Företaget har befunnits skyldigt till skatteflykt och företaget eller dess högsta ledning, inklusive den högsta ledningen i dess dotterbolag, har befunnits i strid med konkurrenslagstiftningen.
Enligt rapporten ska statusen för bristande efterlevnad upprätthållas tills företaget har bevisat att dess processer har förbättrats på ett sätt att en upprepning av överträdelser av prestandakraven är osannolik.
Rapporten verkar inte rekommendera några processkrav för små och medelstora företag, utan bara prestandakraven. Även om det finns goda skäl för denna rekommendation, bör det påminnas om att OECD:s riktlinjer inte skiljer mellan små och medelstora företag och andra företag. Genomförandet av kraven på små och medelstora företag bör dock stå i proportion till deras storlek.
"Rapporten verkar inte rekommendera några processkrav för små och medelstora företag, utan bara prestationskraven. Även om det finns goda skäl för denna rekommendation, bör det påminnas om att OECD:s riktlinjer inte skiljer mellan små och medelstora företag och andra företag."
I det här avsnittet tar vi upp rapportens kommentarer om särdragen för projektfinansiering/SPV:er och banker/investerare.
Eftersom såväl medlemsstaterna som UNGP:s och OECD:s riktlinjer gäller dessa aktörer, föreslår rapporten att process- och prestandakraven under de fyra frågorna också ska vara tillämpliga på projektfinansiering/SPV:er och banker/investerare, om dessa aktörer är de företag som utför den verksamhet som omfattas av taxonomin.
Om banken inte är det företag som bedriver verksamheten, är den som tar emot lånet eller annan form av finansiering ”det företag som bedriver verksamheten” och bör uppfylla respektive kriterier för företag. Finansinstitut, investerare etc. förväntas dock fortfarande följa UNGP eller OECD:s riktlinjer, men inte på grund av taxonomin och MS.
När det gäller projektfinansiering/SPV:er, konstaterar rapporten att "det företag som måste följa MS skulle vara det företag som genomför projektet" och att SPV:erna, oavsett det faktum att det skulle kunna betraktas som ett SME, bör följa Medlemsstaternas krav på icke-små och medelstora företag, eftersom projekten ofta är enorma och kräver stora summor av finansiering.
Om ett företag äger mer än 50% av en SPV måste det företaget följa MS. Om det inte finns någon majoritetsaktieägare anses SPV vara det företag som bedriver verksamheten och bör följa MS.
Rapporten kopplar process- och prestandakraven till den nya CSRD och European Sustainability Reporting Standards (ESRS) för att illustrera hur företag som faller inom ramen för dessa instrument kommer att behöva rapportera om och granskas mot frågorna (det är fortfarande oklart hur beskattning omfattas av CSRD). Men CSRD ger också en möjlighet för företagen att kommunicera om ämnena och vara kompatibla med MS. Företag som måste följa MS, men som inte omfattas av CSRD, kan naturligtvis fortfarande inspireras av det och besluta sig för att granskas mot det.
Förslaget till ett due diligence-direktiv för företagens hållbarhet (CSDDD) täcker frågan mänskliga rättigheter (inklusive arbets- och konsumenträttigheter) i medlemsstaterna. Rapporten konstaterar att "om CSDDD-förslaget blir lag och en betydande överlappning och anpassning till artikel 18-standarder upprätthålls, skulle efterlevnad av lagen i framtiden tjäna som en proxy för artikel 18-anpassning om mänskliga rättigheter, inklusive företags arbetsrättigheter".
Thomas Trier Hansen är chefsrådgivare för ansvarsfullt företagande inom Ramboll Management Consulting och har arbetat i mer än 50 länder med olika aspekter av mänskliga rättigheter under de senaste två decennierna.
Joachim Delventhal är Associate Manager inom Ramboll Management Consulting och doktorand, specialiserad på strategi och ansvarsfullt företagande. Han har en bakgrund från att arbeta med mänskliga rättigheter inom olika sektorer, inklusive internationella företag, IGOs och NGOs.
Vill du veta mer?
Thomas Trier Hansen
Chief Advisor
+45 51 61 23 59
Joachim Delventhal
Associate Manager